La Propiedad Intelectual y el tratado PCT

Publicado el 13/11/17 a las 6:30 am

Por Cristina Dartayete ¹

Consecuencias nacionales de la adhesión al tratado

El Ejecutivo uruguayo está impulsando la inserción del país en una red de Tratados de Libre Comercio (TLC). Estos tratados preparan el territorio para la acción de las grandes corporaciones y se ajustan, en general, a la estrategia neoliberal de desregulaciones, eliminación de aranceles, debilitamiento de la soberanía del Estado y limitación de las definiciones democráticas. Los TLC refuerzan las  asimetrías bajo la lógica del desarrollo desigual y combinado. Estas cuestiones generales nos exigen el estudio en profundidad de las causas y consecuencias de cada uno de los tratados en su especificidad. 

Actualmente, el Parlamento uruguayo está estudiando el “Tratado de Cooperación en materia de Patentes” (TCP) conjuntamente con un TLC con Chile.  Simultáneamente el gobierno  se acerca a la  Alianza del Pacífico y promueve un TLC con Europa. 

En este aporte, Cristina Dartayete aborda el TCP, una de las piezas claves del entramado de la actual fase del imperialismo. En el próximo número de la revista abordará el tema del TLC con Chile. 

La época actual se caracteriza por el progresivo aumento de la generación de información científico-tecnológica. Esta se ha transformado en una potente herramienta para la toma de decisiones y capacidad de respuesta a las necesidades de la sociedad.

¿Qué relación existe entre la Propiedad Intelectual y el conocimiento?

El conocimiento incorporado es cada vez más un factor principal del valor de un producto y esto en todos los sectores de la economía.

En los países desarrollados la capacidad de investigación, desarrollo e innovación son tareas emprendidas fundamentalmente por el sector privado, aunque también se participe desde el sector público con fondos para las universidades y centros públicos de investigación, lo que ha traído una constante lucha por el aumento de la protección jurídica del conocimiento mediante la Propiedad Intelectual tratando de constituir un sistema que regule y proteja las rentas de las innovaciones y así limitar la competencia. En las últimas décadas se ha transformado la estructura productiva, intensificándose los sectores intensivos en conocimiento.

La combinación de políticas industriales, tecnológicas y comerciales, así como el comercio y la competitividad internacionales han traído como consecuencia la intensificación del patentamiento por los países desarrollados.

En economías basadas en el comercio exterior el peso de la Propiedad Intelectual es cada vez mayor, por lo que esta herramienta se debe adaptar a la política de innovación que se quiera adoptar.

Apropiabilidad e innovación

¿Por qué el sistema necesita apropiarse del conocimiento? Porque se basa en la lógica por la cual el sistema productivo, una vez que se transforma en generador y difusor del conocimiento precisa del sistema de Propiedad Intelectual para apropiarse de las rentas derivadas del esfuerzo innovador, y así las patentes se han reconfigurado como activos estratégicos de la competitividad de las empresas.

Qué es la Propiedad Intelectual y qué protege

La Propiedad Intelectual es el régimen jurídico que ampara las diversas creaciones del intelecto. Los derechos de Propiedad Intelectual confieren derechos exclusivos sobre la utilización y comercialización de las tecnologías y el conocimiento.

Los mecanismos de protección de la Propiedad Intelectual

Muestran dos elementos importantes: a) Son un mecanismo de apropiación de la renta que genera el monopolio y b) Son un incentivo económico a la investigación al retribuir al innovador por las inversiones de poner un nuevo producto en el mercado.

Pero a su vez las normas de Propiedad Intelectual: a) fortalecen los medios por los cuales las naciones más desarrolladas generan gran parte de su riqueza; b) constituyen un sistema que regula y protege las rentas de las innovaciones; c) limita la competencia.

Esto trae aparejado varias preguntas:

• Si el fortalecimiento de la protección incentiva o perjudica el aprendizaje tecnológico en los países en desarrollo transformándose en una barrera para la innovación endógena;

• cómo funciona el sistema de innovación;

• el papel de la política pública como instrumento de innovación y regulador de la Propiedad Intelectual.

Los sistemas de Propiedad Intelectual

El sistema de Propiedad Intelectual abarca el conjunto de normas, reglamentos, procedimientos e instituciones que regulan la apropiabilidad, la transferencia, el acceso y el derecho a la utilización del conocimiento y de los “intangibles”. Está integrado por la legislación que establece la existencia de esta categoría de propiedad en forma de derechos exclusivos de carácter temporal, los actos de explotación económica y las modalidades de creación del intelecto que son amparables por él.

Tenemos entonces que entre la asimetría en la dinámica del patentamiento y la asimetría en la intensidad tecnológica de las estructuras productivas hay un paralelismo “Norte-Sur”. Los países desarrollados poseen estructuras productivas más especializadas en sectores intensivos en conocimiento e invierten más recursos en I+D, mientras que nuestros países fundan su producción en los sectores manufactureros y de recursos naturales. Esto tiene un correlato claro con las patentes solicitadas, que al decir del ingeniero Guarga son un indicador duro de desarrollo

¿Por qué hay una evolución hacia regímenes supra nacionales?

Por un aumento del comercio exterior y las comunicaciones, la centralidad del “saber hacer”, la información tecnológica y el conocimiento y su valor de apropiabilidad.

Por lo tanto la Propiedad Intelectual pasó a ser un elemento central en las negociaciones comerciales tanto multilaterales como bilaterales, como parte de una estrategia de apoyo a la competitividad de las empresas cuyas posiciones dominantes pueden ser erosionadas por la falta de sistemas homogéneos de protección. Estas modificaciones en contexto de asimetrías, plantean desafíos a la construcción de capacidades científicas, tecnológicas y productivas, a sus costos, tiempos y viabilidad.

Derecho de Propiedad Intelectual (DPI). Características generales

• Protege un bien incorporal;

• es atributivo de derechos monopólicos en el Mercado;

• da derechos de exclusión de los terceros, pudiendo reclamarse indemnización por su uso ilegítimo.

Finalidad de los DPI

Su uso adecuado es una herramienta clave en una economía moderna y competitiva basada en el conocimiento y derivada de actividades innovadoras y creadoras. Es necesario su inclusión en el diseño y ejecución de políticas o planes en materia de innovación, ciencia y tecnología, debiéndose velar por:

• el uso equilibrado entre la protección de los derechos y las posibilidades de acceso al conocimiento, a la salud y a los alimentos

Esta herramienta, a su vez, admite dos formas de uso:

• defensivo: debiendo impedirse el aumento de protección a nivel internacional que la convierta en una barrera de acceso y

• ofensivo: promoviendo el uso por los nacionales para crear nuestro propio desarrollo

Los mercados de tecnología

Normalmente, el sistema capitalista funcionaba con la siguiente lógica: La empresa generaba investigación, que luego desarrollaba. Esta creación se protegía por patente y luego se producía el objeto innovador que nacía protegido por esta.

Los mercados de la ciencia

Sin embargo, a partir de la ley Bay Dohle de Estados Unidos que promovió el patentamiento por parte de las Universidades, se crearon lo que se han dado en llamar los “mercados de la ciencia”. Estos se crean por: a) la extensión de la materia patentable; y b) el rango de los titulares de las patentes. Esto ha traído aparejado la producción de una ciencia abierta, generando incentivos para la creación de este tipo de mercado en el cual las universidades solicitan y obtienen patentes relativas a actividades de I+D básicas y experimentales donde se patentan los avances obtenidos sin que necesariamente estos se incorporen a la producción de bienes y servicios.

Tenemos entonces que es la Universidad quien genera la I+D básico/experimental y las patentes. Pero aquí se da una disrupción, este conocimiento generado y patentado en los centros de investigación pueden transferirse o no a las empresas y a la producción, por lo que no necesariamente se va a convertir en un beneficio para la sociedad.

El Tratado de Cooperación en Patentes (PCT). Generalidades

El PCT es un tratado internacional administrado por la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI), que entró en vigor el 24 de enero de 1978. El sistema PCT es un sistema de “presentación” de solicitudes de patente, no un sistema de “concesión” de patentes. Los solicitantes pueden ser personas físicas o jurídicas, nacionales o residentes en un Estado contratante del PCT.

¿Qué es el PCT y para qué sirve?

El PCT es un tratado procedimental que facilita el patentamiento. Esto podría ser beneficioso para nuestros investigadores que pretendan patentar los resultados de sus investigaciones en el exterior.

El tratado PCT en el concierto internacional

Pero este Tratado debe verse en el contexto internacional y no aisladamente. No debemos nunca desconocer que en este concierto internacional quienes protegen mayoritariamente sus invenciones son las grandes empresas y no los investigadores individualmente considerados o las pequeñas y medianas empresas. O sea que el Tratado es de interés sobre todo de las multinacionales. En el caso de Uruguay: las multinacionales farmacéuticas y de productos agrícolas (semillas y fertilizantes).

Son muchos los países suscriptores del PCT a nivel mundial, tengan o no cantidades considerables de patentes para proteger. Esto porque la OMPI presiona no solo a través del envío de expertos sino con los beneficios que aporta a las Oficinas adherentes (viajes, entrenamiento, tecnología).

Si analizamos el número de solicitudes vemos claramente las asimetrías existentes entre solicitudes nacionales y extranjeras sobre todo en los países en desarrollo. Estas asimetrías, sin duda alguna, son barreras para el desarrollo nacional ya que toda solicitud de patente extranjera que ingresa al país se comporta como un límite tanto para la investigación como, fundamentalmente, para la producción nacional de bienes innovadores.

En Uruguay, en el año 2015, se solicitaron 26 patentes de residentes y 532 de no residentes

En cuanto a quienes integran el PCT de América Latina debemos decir que Brasil lo integra desde el inicio del Tratado en la década de los 70 y los restantes países lo han hecho a partir de los Tratados de Libre Comercio con Estados Unidos obligados por sus términos.

Falacias en relación al sistema

• Se establece como ventaja que el sistema del PCT promueve la innovación tecnológica. Al respecto debemos decir que esto no es aplicable ya que cualquier invento para que se transforme en un bien innovador necesita de fondos para su desarrollo y producción que no vienen automáticamente con la protección por patente de la invención. Es más, muchas veces el inventor está obligado a licenciar (en el mejor de los casos) o vender su patente a los efectos de que terceros –siempre fuera del país– lo transformen en productos. A diferencia de esto en los países desarrollados esta transferencia del investigador-inventor se da a empresas del propio país que asumen los riesgos.

• Es erróneo decir que es una herramienta más para llevar la innovación nacional fuera de fronteras, protegiéndola de forma eficaz. En efecto la innovación nacional es el conjunto de bienes y servicios consecuencias de ideas innovadoras, generados a nivel nacional. Como ya se dijo, la patente por sí misma no es innovación sino un elemento previo al producto innovador

• En cuanto a las desventajas de patentar internacionalmente sin estar adheridos al Tratado cabe decir que actualmente ningún solicitante nacional que quiera hacer una solicitud extranjera deja de usar el sistema PCT ya que existen variadas formas para poder beneficiarse del sistema sin ser parte del Tratado. Hay que establecer que el sistema facilita la solicitud internacional inicial pero los costos –cuando entra en fase nacional– son los mismos que si se hubiere acudido a cada país por separado. Lo que se busca muchas veces es la venta o la negociación de la solicitud para de esa forma financiar la fase nacional de las patentes presentadas en el exterior. En cuanto a los plazos, están establecidos precisamente para poder llevar adelante las negociaciones sin que el contenido de la solicitud sea conocido universalmente.

• Pero hay que tener en cuenta que el PCT facilita la primera etapa ya que con una sola solicitud se puede decidir en qué países miembros del PCT patentar y le realizan un primer informe de búsqueda de antecedentes que le permite decidir si continúa o no con el patentamiento. Pero luego se entra en fase nacional y ahí se necesitan muchos fondos para financiar las solicitudes. Además luego de que la patente es concedida hay que tener fondos para mantenerla vigente. Por eso previamente a entrar a formar parte de este Tratado el Estado debe contar con los fondos para apoyar todo estos costos.

• Se dice que la solidez de las patentes concedidas por países centrales estimula las inversiones y la transferencia de tecnología. Aquí hay que preguntarse en beneficio de quién.

• Se afirma que el verdadero beneficiario es el solicitante nacional porque le abre las puertas del mundo. Tal como ya lo dijimos, el solicitante nacional hoy tiene acceso a utilizar el sistema PCT aunque Uruguay no forme parte del Tratado. El verdadero beneficiario, tal como lo expresamos, son las empresas multinacionales a los efectos de impedir la competencia de aquellas industrias locales que puedan ser competitivas.

• En realidad quien manifiesta interés en usar el Tratado es el sistema académico, que en realidad lo que protege es conocimiento y no tecnología. Uruguay así consolida una pata nueva de exportación de commodities: el conocimiento, ya que la transferencia endógena esencial para el desarrollo no necesita del PCT sino de una política al respecto de gestión y transferencia tecnológica ausente hoy de los proyectos en trámite.

• Se argumenta que la oficina cuenta con insumos provenientes de oficinas de “reconocida autoridad”. Este punto es uno de los más peligrosos ya que el hecho de la existencia de informes previos vinculantes de los países centrales con intereses diferentes, promueve la costumbre de no realizar informes propios, independientes y de acuerdo a los criterios de interés nacional; es de destacar que estos informes se encuentran disponibles en internet por lo que los examinadores nacionales los pueden usar pero actualmente no están obligados a hacerlo.

Inconvenientes para el Sistema de innovación

• Por otra parte, hay que ver cuál es el número de investigadores que necesitan patentar en el exterior, ya que esto solo se justifica si se piensa exportar a esos países los productos generados a partir de la patente o si se piensa transferir la tecnología protegida a terceros países, para que sean empresas de esos países quienes fabriquen los productos. En estos casos hay que ser muy cuidadosos con las cláusulas de transferencia para no bloquear la posibilidad de continuación de las investigaciones.

Inconvenientes para la industria nacional

• La contracara de este posible beneficio es que facilita las solicitudes de patentamiento de extranjeros. Toda patente extranjera funciona como limitante del dominio público, lo que impide que se investigue al respecto o se fabriquen productos basados en dichos patentamientos. Esto es lo que sucede con los productos farmacéuticos.

Inconvenientes para la industria nacional del medicamento

• Hoy Uruguay –por tener una industria competitiva de genéricos– ya tiene una elevada nómina de patentes extranjeras solicitadas. El PCT obviamente incrementaría este número como sucedió con Chile y Colombia. El hecho de tener una patente solicitada genera riesgo para la empresa productora de genéricos que tiene que importar las moléculas de India o China y que a veces puede especular con el tiempo de concesión de la patente que en Uruguay es alto (aproximadamente 10 años) pero a veces no se anima a arriesgar. Esto lógicamente tiene como consecuencia un alza en los precios.

Conclusiones

El PCT no aumentará significativamente el número de solicitudes de patentes, pero:

• Consolidará una invasión de aquellas con baja calidad, que forman parte de las estrategias dirigidas a bloquear la competencia y mantener los monopolios de las grandes compañías transnacionales.

En cuanto a los informes sobre patentabilidad:

• Al ser realizados por las oficinas de los países desarrollados siguen bajos estándares de exigencia en coincidencia con las estrategias de sus transnacionales.

• Esos informes constituyen un condicionamiento para las políticas públicas de los países en desarrollo, que intentan mantener altos niveles de exigencia en el patentamiento a fin de impedir la invasión de patentes de baja calidad, así como una influencia que afecta la independencia de criterio de los técnicos examinadores que se encargan de evaluar las solicitudes de patente.

En cuanto a la aprobación de solicitudes de patentes:

• Esas presiones y condicionamientos llevarán a que se apruebe un mayor número de patentes de bajo nivel de desarrollo tecnológico, poco definidas en sus límites y en las que se no se proporciona información suficiente sobre su objeto.

Aumento del precio de los medicamentos:

• Dado que las patentes de medicamentos constituyen la gran mayoría de las solicitudes presentadas en Uruguay (más del 50%), ello supondrá un aumento de los precios de los medicamentos, en especial para la cura de las enfermedades más graves, ya que está demostrado que los medicamentos patentados tienen un precio muy superior a los genéricos.

¿A quiénes se beneficia?:

• De 750 solicitudes de patente que se presentan por año solo 30 pertenecen a uruguayos, lo que muestra que un sistema que facilita el patentamiento beneficiará fundamentalmente a las transnacionales del medicamento y no a los investigadores e inventores nacionales, los que pueden recurrir a otras vías para proteger en otros países las pocas patentes que se evalúe pueda convenir proteger en el extranjero.

¿Cuál es la magnitud de la ventaja de patentar a través del PCT?:

• La protección por patentes es la etapa final de los procesos dirigidos a generar valor comercial a partir de nuevas tecnologías. El patentamiento en el extranjero implica una serie de costos y complejidades que el PCT solo soluciona parcialmente, ya que solo facilita la presentación de las solicitudes de patentes. Luego igual será necesario afrontar los gastos de tramitar la obtención de la patente en los países seleccionados, de protegerla de posibles infractores y sobre todo de negociar con los interesados en la tecnología que protege.

Teniendo en cuenta que la patente es solo una herramienta:

• Antes recurrir a ella es necesario llevar adelante una serie de estudios destinados a determinar el posible valor comercial de los descubrimientos que resultan de la actividad de investigación y desarrollo. Estudios que requieren contar con una serie de recursos, especialmente equipos multidisciplinarios especializados y experimentados, con los que el país aún no cuenta. Formar esas capacidades es la prioridad actual, por lo que adquirir una herramienta cuando no sabemos cómo y para qué usarla, es poner la carreta delante de los bueyes.

1 | La autora fue Directora nacional de Propiedad Industrial del Ministerio de Industria, Energía y Minería entre 2005 y 2010.

Para el capítulo de “Conclusiones” se contó con la colaboración del Dr. José Villamil, ex Director de Patentes de la Dirección Nacional de la Propiedad Industrial y miembro del Consejo de Derechos de Autor del MEC.