miércoles 28 de octubre, 2020

Revisión de la ley de caducidad ¿decisión sobre el pasado o sobre el futuro?

Publicado el 24/04/10 a las 12:00 am

Por Oscar Sarlo

Reflexiones sobre una instancia relevante, y una buena ocasión para entender mejor el derecho.

Todo parece indicar que próximamente el Parlamento uruguayo se abocará a revisar la llamada “ley de caducidad” (en adelante: LC). Si así fuera, la decisión que tendrá fue adoptar el sistema político uruguayo es sin duda difícil, entre otras razones porque:

a) afectará principios que están siempre en tensión institucional, como son  el derecho a la justicia, y la seguridad jurídica, los cuales nunca se prestan a una fácil armonización. Siendo una antinomia que ningún teórico ha podido resolver, es más que improbable que un Parlamento pueda hacerlo;

b) no existe una interpretación compartida de los hechos que nos trajeron a esta instancia; siguen vigentes narraciones fuertemente enfrentadas acerca del pasado ya no de la dictadura y sus causas, sino de circunstancias mucho más recientes, como las que rodearon la sanción de la LC; esto dificulta las operaciones institucionales, que requieren de consensos interpretativos para ser más eficientes;

c) el Parlamento debe decidir en una materia en la cual tiene restringida su competencia: aun cuando ello resulte curioso, la verdad es que luego de ratificar las convenciones sobre derechos humanos, nuestro País ya no puede –legítimamente- decidir cualquier cosa en la materia. La regulación de los derechos humanos ha quedado virtualmente fuera de la competencia del Parlamento nacional, o ésta se halla fuertemente restringida.

Dada esa complejidad, me parece interesante aportar una mirada teórica sobre la cuestión a decidir, sin pretender brindar solución alguna: las teorías sólo sirven para mostrar aspectos relevantes de los fenómenos que estudian; las decisiones – en cambio- son cuestiones prácticas que corresponde adoptar políticamente, dentro de un marco jurídico de posibilidades.

IDENTIFICANDO LOS PROBLEMAS.

El Parlamento podría verse emplazado a revisar la LC, por la demanda de sectores políticos y de la sociedad civil, pero también porque organismos internacionales consideran que ella viola las convenciones de DDHH. Esto genera dos órdenes de problemas, que están interconectados:

a) cumplir con las exigencias de las convenciones internacionales de derechos humanos, según las cuales los delitos de lesa humanidad no pueden amnistiarse; esto quiere decir que deberíamos hallar la forma de que Uruguay adecue su legislación a los estándares internacionales, de manera de evitar observaciones o condenas por tal motivo; Uruguay debe preservar una tradición más que secular de sometimiento al derecho y jurisdicción internacionales.

b) como consecuencia, habrá que resolver qué hacer en el futuro con las situaciones regidas hasta ahora por la LC, en especial, qué hacer con las situaciones ya juzgadas bajo la vigencia de la LC. Esto tiene que ver con la discusión acerca de si derogar o anular la LC. La derogación sólo afectaría comportamientos no juzgados hasta ahora, mientras que la anulación habilitaría a juzgar nuevamente comportamientos ya juzgados bajo la LC o que nunca lo fueron, en virtud de una decisión de Poder Ejecutivo amparado en la LC.

NATURALEZA DE SOLUCIÓN QUE SE BUSCA.

Es importante destacar que lo que el Parlamento tiene por delante es una decisión política, y no una disputa académica acerca de si corresponde derogar, anular o “inexistir”. Tampoco tendría porqué resolver lo mismo para todas las cuestiones que involucra la LC.
No está demás destacar esto, porque por momentos parece que se trata de una cuestión técnico jurídica, como si viviéramos bajo consensos académicos fuertes, cuando no es así, y por consiguiente no hay  señales claras para decidir. Aún cuando viviéramos en una situación normal, las interpretaciones siempre admiten variantes, y más cuando nuestra Constitución nada prevé sobre el punto.
Siendo una decisión, cabe recordar lo que decía Vaz Ferreira: “los problemas de hacer, y lo mismo los problemas de ideal (…) no son susceptibles (o por lo menos no lo son forzosamente, ni aún lo son comúnmente) de una solución perfecta”.
En esos casos, se trata de sopesar las ventajas e inconvenientes de cada solución. La advertencia de Vaz Ferreira es importante, porque nos convoca a emplear métodos prudentes, en lugar de la soberbia dogmática: cualquier decisión será insatisfactoria; sólo podrá haber una menos mala que otras.

ALCANCE DE LA DECISIÓN A ADOPTAR.

Los sistemas jurídicos sólo pueden regular conductas futuras, no pueden regir el pasado. En otros términos: la función de un sistema jurídico es generar sentido normativo para conductas socialmente relevantes, esto es, orientación para actuar, lo que algunos llaman razones institucionales.
Por consiguiente, el derecho no puede regular el pasado: lo hecho, hecho está. Se diga lo que se diga sobre el pasado, no son más que formas retóricas de dirigirse al futuro. Por ejemplo, la famosa “retroactividad” de ciertas normas, es una ficción –a veces útil- para disimular formas odiosas del legislar: es más agradable decir que una norma rige para el pasado, a decir que a ciertas conductas ya cumplidas, se les aplicará una norma diferente a la conocida cuando tuvieron lugar.
Así que, la decisión que haya de adoptar el Parlamento será una decisión acerca del futuro de los uruguayos, y como tal debería encararse.

¿Qué comportamientos puede, entonces, regular una eventual modificación de la LC? Básicamente dos:

a) los eventuales procesos a promoverse por violaciones a los DDHH durante la Dictadura;

b) los procesos ya culminados por igual motivo, o aquéllos no iniciados por haber interferido el Poder Ejecutivo.

Sobre los primeros, no parece haber demasiadas discrepancias: bastaría para volver a la normalidad, con derogar el condicionamiento de la función jurisdiccional a la voluntad del Poder Ejecutivo.
Sobre los segundos, en cambio, parece no haber consenso, y es comprensible, porque allí entran en tensión aquéllos principios a que hice alusión anteriormente.

¿Sobre qué bases podría articularse una decisión consensuada para el futuro? De lo que muestra la teoría de la legislación, podemos extraer algunas recomendaciones útiles para la instancia:

1º) antes que nada, debería buscarse un consenso muy amplio. Habría que evitar la reiteración del error de la LC, aprobando una ley por escaso margen. Ese consenso, además, parece más factible de ser alcanzado si se pone el énfasis más en el futuro que en el pasado.

¿Qué tendrían que acordar los partidos políticos y todas las instituciones relevantes para cimentar una salida perdurable? Me parece que hay unos pocos puntos, pero de máxima relevancia:

a) restablecer plenamente la separación de poderes, conforme fue interpretada tradicionalmente en nuestro país. Ello implicará eliminar el condicionamiento derivado de la LC.

b) comprometerse a respetar y fortalecer la independencia de Poder Judicial, en especial en el tratamiento de las cuestiones vinculadas a los DDHH. Algunas señales institucionales en ese sentido serían muy saludables para el País. Por otra parte, significaría reconocer que existe y subsiste una tensión imposible de eliminar entre el derecho a la justicia, y el derecho a la seguridad jurídica que no corresponde resolver en abstracto (mediante ley), sino caso a caso (por los jueces). Si ningún teórico ha podido resolver esta cuestión satisfactoriamente, ¿podría hacerlo nuestro Parlamento? Para tales circunstancias, la teoría muestra cuán funcional es dejar que la justicia actúe y decida, ponderando las circunstancias de cada caso.

c) ratificar el sometimiento del País al derecho internacional y la jurisdicción internacional.

d) comprometerse a estudiar una reforma constitucional que amplíe las garantías de los derechos humanos en el Uruguay y la vigencia directa de las normas internacionales.
Esta sería una señal importante de vocación política del País.
En los países serios, la justicia es cuestión del Poder Judicial, y no del Poder Ejecutivo o del Poder Legislativo. Si el País se embarcara en una política de estado institucional de ese porte, con señales claras de llevarla a cabo, difícilmente los organismos internacionales tendrían algo que decir.

2º) En cuanto al contenido de la ley que implementaría esa política pública en materia de derechos humanos, cabría tener presente algunos puntos, de distinta naturaleza:

a) el primordial, y sobre el cual parece haber acuerdo: decidir si habrá separación de poderes plena o no, para lo cual habrá que disponer algo sobre las disposiciones que condicionan la jurisdicción a la autorización del Poder Ejecutivo.

b) consiguientemente, habría que disponer alguna orientación para el actuar de los magistrados ante eventuales demandas de revisión de casos. Las posibilidades van desde establecer algunas restricciones menores, hasta el establecimiento de principios orientadores a considerar en los fallos.

LA DIMENSIÓN SIMBÓLICA DEL DERECHO

Sin embargo, ha quedado fuera de estas consideraciones, una dimensión del problema que podríamos caracterizar como “simbólica”. Muchas veces, los actores políticos creen necesario consignar deseos o sentimientos en los actos jurídicos, para marcar su autoría, o dar señales históricas. Técnicamente es inconveniente utilizar de tal manera el poder jurídico, pero no podemos ocultar que en culturas de baja racionalidad ello es muy atractivo (tengo mis dudas que sea efectivo).
Un caso paradigmático lo constituye la disposición adoptada por la Ley Nº 15.738, que bautizó como “Decretos-Leyes” a las leyes convalidadas. La estigmatización de esas disposiciones no tuvo ningún efecto práctico, porque funcionan exactamente igual que una ley legítima. Sin embargo, se creyó cumplir así con un señalamiento histórico. Con todo, esto no fue tan perjudicial porque se basó en un amplio consenso político; lo grave es cuando la retórica se usa para engañar a la opinión pública. Por lo tanto, habrá que tomar en cuenta esto y aguzar el ingenio para encontrar las expresiones que satisfagan tales deseos, pero sabiendo que la eficacia normativa de las decisiones no depende de frases más o menos retóricas, sino de lo que efectivamente sea la voluntad política que respalde la decisión y lo que racionalmente hayan de interpretar los aplicadores.
Hay que entender que la gente es mucho más sensata de lo que se cree: suele aceptar mejor una decisión desagradable planteada de frente, que cuando se la pretende disimular, como sucedió con la famosa “caducidad”.

EFECTIVIDAD DE LAS LEYES.

La efectividad de una ley –y de cualquier acto jurídico- dependerá de la interpretación que reciba de las autoridades llamadas a aplicarla.
Al respecto, los enfoques teóricos contemporáneos nos muestran un aspecto interesante: si bien al dictar una ley podemos –hasta cierto punto- decidir acerca de qué interpretaciones pasadas utilizar como justificación, no podemos hacer lo mismo con las interpretaciones futuras.
La ley de caducidad es la mejor demostración: podemos manipular el pasado, pero es muy difícil manipular el futuro, especialmente en una sociedad abierta y democrática, que ha decidido someterse a los standards internacionales de calidad jurídica.
Al respecto, es conveniente especificar cuáles son las interpretaciones futuras que interesan al legislador, señalando:

a) en primer lugar a los magistrados uruguayos, que tendrán que interpretar seguramente la validez y alcance de la ley a dictarse. Y muy especialmente, a los magistrados de la Suprema Corte, que tendrán que fallar eventuales impugnaciones de inconstitucionalidad que puedan plantearse.
Para ellos, los argumentos jurídicos internos y los consensos políticos en cuanto a la finalidad son importantes. Pero también son custodios últimos de principios o valores institucionales, como la seguridad jurídica, los derechos adquiridos, la cosa juzgada, el non bis in idem,(no juzgar dos veces por la misma causa) etc.

b) la opinión pública, que podría movilizarse en torno a una anulación plebiscitaria. Esta hipótesis es altamente improbable, pero la decisión a adoptar no puede desconocer la voluntad manifestada en las consultas precedentes: son un dato a tomar en cuenta.

c) los organismos internacionales, cuya opinión (interpretación) nos importa, dado puede eventualmente condenarnos por no ajustarnos a los standards internacionales.

¿CÓMO ASEGURAR LA VIGENCIA EFECTIVA DE LAS DISPOSICIONES A ADOPTAR?

Si bien –como vimos- el Parlamento no puede disponer la forma como han de interpretarse, la teoría nos muestra cuáles son las condiciones ideales para que una disposición cumpla su cometido, esto es, sea interpretada conforme a la intención de sus autores:

a) las disposiciones tendrían que ser claras, coherentes y conocidas;

b) debería respetarse el sistema de fuentes, esto es: el valor de las normas depende fundamentalmente de haber sido de acuerdo al procedimiento previsto para ello.

c) debería tomarse en cuenta las condiciones reales de los comportamientos a regir; aquello que se disponga por ley, ha de poder cumplirse razonablemente;

d) que haya acuerdo en cuanto a los objetivos que se quieren lograr, esto es, que la disposición sea el resultado de una política pública, esto es, de una decisión política dotada del mayor consenso posible; ya he señalado que esto debería lograrse antes que nada.

e) que los comportamientos exigidos no choquen –por lo menos- con la moral social dominante.

La LC es un modelo de todo lo que no habría que haber hecho; básicamente, no respetó el sistema de fuentes, no fue transparente su argumentación, no estuvo precedida por un consenso amplio, y repugnó el sentimiento moral de los uruguayos.

A MODO DE CONCLUSIÓN

En suma, no hemos dado ninguna solución, sencillamente, porque la teoría no está para dar soluciones, sino que es una herramienta para interpretar más claramente los problemas; las decisiones corresponden a los políticos, y cuanto mejor informados estén, más racional podrá ser su decisión.
El dilema que debe encarar el Parlamento uruguayo, no es muy diferente del que encararon los estrategas aliados cuando visualizaban el triunfo sobre los nazis: ¿cómo responsabilizar a los nazis por sus crímenes?
Allí nadie se “chupaba el dedo”, todos sabían que no había solución perfecta, que no dependía de ninguna “teoría” acerca de lo que permitía o no el derecho vigente. En esas instancias, donde no hay camino hecho, se trata de construir uno argumentativamente y asumir los riesgos de errar. Los aliados eran conscientes que en Nuremberg iban a juzgar conductas de acuerdo a normas que no existían cuando se cometieron. Pero tenían claro que no hacerlo era mucho peor, y que por tanto importaba más el camino a construir, que la delgada huella a seguir. En otros términos, el apartamiento de la huella (principio de tipicidad penal) valía menos que el compromiso de instaurar firmemente la democracia para el futuro, y no dejar impunes delitos semejantes. Y así fue entendido, y así fueron juzgados los nazis, los jueces de los nazis, y quienes armaron esa institucionalidad: Nuremberg ha sido un buen ejemplo. Soluciones excepcionales, para situaciones excepcionales.

Tomado de VOCES, 15/4/10
http://www.vocesfa.com.uy/No249/voces249.pdf

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